제8절 신청에 대한 재판 //
1. 신청을 배척하는 재판
가처분신청이 소송요건(당사자능력, 소송능력, 당사자적격, 법정대리권 등)을 흠결하였거나 법원이
명한 담보를 제공하지 아니한 때에는 신청을 각하하고, 피보전권리 또는 보전의 필요성이 없는 때에는 신청을 기각한다.
2. 가처분을 명하는 재판
가. 형식 및 내용
// 민사집행법 제281조 (재판의 형식) ①가압류신청에 대한 재판은 결정으로 한다.
<개정 2005.1.27>
재판은 변론하는 경우에는 종국판결로, 그 밖의 경우에는 결정으로 한다(민사집행법 제281조
제1항). 원래 결정은 이유의 기재를 생략한 채 상당한 방법으로 고지하면 되지만(민사소송법 제221조 제1항, 제224조 제1항), 가처분신청을
기각하는 경우에는 항고심 법원으로 하여금 쟁점 및 판단의 근거를 파악할 수 있도록 이유를 기재하여 주는 것이 바람직하다. 가처분신청을 기각하는
경우의 이유기재 요령은 「부록 기각결정례」와 같다.
특허권침해금지가처분신청과 함께 채무자의 부작위의무 위반에 대비한 간접강제신청을 함께 하는
경우도 있는데, 특별한 사정이 없는 한 간접강제신청은 받아들이지 아니한다.
가처분 신청원인이 인정되는 경우에 법원은 신청목적을 이루는 데 필요한 처분을 직권으로
정한다(민사집행법 제305조 제1항). 이에 따라 일부 기각의 주문은 내지 않아도된다는 견해가 있으나, 인용의 범위가 양적, 질적으로 다른
경우에는 당사자의 신청취지와 법원의 인용의 범위를 명백하게 구분하기 위해서 일부 기각의 주문을 내는 것이 당연하다고 본다.
다만, 양적으로는 별다른 차이가 없으나, 직권으로 신청취지와 단지 표현방식에
차이가 있을 뿐이거나 질적으로 사소하게 다른 주문을 내는 경우 위 민사집행법 규정을 모르는
채무자는 변론주의, 처분권주의에 반한다는 오해를 할 수도 있으므로 이 경우에는 주문에서 따로 일부 기각의 주문을 내지 아니하되, 신청취지에
'주문과 같은 취지의 결정' 정도로 기재하는 것이 좋다.
주문은 간결, 명료하게 기재하여 당사자 및 집행관으로 하여금 명확하게 이해할 수 있도록 하여야
한다. 특히, (가)호 발명을 특정하기 위해서는 그 실시제품의 모델명, 형식번호만을 기재하거나, 화학제법의 반응조건에 관하여 '고온고압' 등의
막연한 표현을 사용하거나, 특허발명을 설명한 뒤 이것과 '동일·유사한' 실시제품이라고 기재하는 등의 특정방법은 허용되지 아니하고, 특허발명의
명세서 구성과 대비되는 정도로 (가)호 발명의 특징적 기술구성을 추출하여 도면 및 설명서를 첨부하는 방법에 의하여 이를 구체적으로 특정하여야
한다.
가처분의 내용은 필요 최소한에 그쳐야 하므로 집행관 보관형 가처분이 가능한 경우에 폐기형
가처분을 하는 것은 허용되지 아니하고, 집행관 보관형 가처분을 하는 경우에도 그 대상물건을 (가)호 발명의 완제품, 반제품(단순히 반제품이라고
표시하게 되면 지적재산권의 권리범위와는 관련 없는 부분의 부품까지를 포함하는 용어가 되므로, '위의 완성품의 구조를 구비하고 있는 것으로 아직
완성에 이르지 않은 물건'을 추가 기재한다) 등으로 제한하여야 하며, 이에 더 나아가 (가)호 발명의 실시와 무관한 물건에까지 확장하여서는
아니된다. 생산설비, 금형의 집행관 보관을 구하는 경우도 제품의 생산·판매금지만을 명하여서는 가처분의 실효성이 없을 것으로 예상되는 특별한
사정이 없는 이상 쉽게 인정하기 어려울 것이다.
침해품의 집행관 보관을 구하는 경우 채무자가 이를 보관 중인 장소를 구체적으로 특정할 필요는
없고, '공장, 사무실 … 그 밖의 장소에 보관 중인' 등의 개괄적인 표현도 허용된다. 엄밀히 말하면 주문이 특정되었다고 보기 어렵다는 견해도
있을 수 있으나, 채무자의 의도적인 집행 회피를 막기 위하여 불가피한 측면이 있는 반면, 보관장소가 명확히 특정되어 있지 아니하더라도 그 물품이
채무자의 보관 하에 있음은 소명되어야 하는 이상 채무자에게 불측의 손해를 입힐 가능성은 적다고 할 것이므로 허용함이 적절하다고 본다.
침해제품의 생산 및 영업 관련 서류 등의 집행관보관을 구하는 경우도 있으나 채무자의 영업비밀이
포함되어 있을 우려가 높고 특정되었다고 보기도 곤란하므로 실무상 위와 같은 신청은 받아들이지 아니하고 있다.
나. 보증
법원은 침해금지가처분에 대하여 담보의 제공을 명할 수 있다(민사집행법 제301조, 제280조
제3항). 실무상 예외 없이 담보제공을 명하고 있다.
특허권침해금지가처분에 있어서는 당사자는 물론 관련 업계에서도 가처분 재판 결과에 촉각을
곤두세우고 있는 경우가 적지 않은데, 담보제공명령으로 인하여 심문이나 변론을 거쳐서 신중하게 형성된 재판부의 심증이 미리 노출되는 것은
바람직하지 아니하므로, 가처분 결정에 앞서 담보제공명령을 별도로 발하기보다는 담보제공을 조건으로 하여 가처분 결정을 내리는 경우가 대부분이다.
담보제공명령을 별도로 발하지 아니하고, 담보제공을 조건으로 하여 가처분 결정을 내리는 경우
채권자에게 담보제공명령의 고지일부터 상당한 기간(보통 5일 또는 7일) 내에 보증금, 유가증권 또는 지급보증위탁계약 체결문서를 제출하는 방법에
의하여 담보를 제공할 것을 명하는 사례도 있으나, 가처분에 대한 재판의 집행은 채권자에게 재판을 고지하거나 송달한 날부터 2주를 넘긴 때에는
하지 못하는 것이므로(민사집행법 제301조, 제292조 제2항) 침해물품의 집행관 보관을 함께 구하는 침해금지가처분의 경우 굳이 상당한 기간을
정할 필요는 없다고 본다.39)
기간을 정하여 담보제공명령을 별도로 발하는 경우 채권자가 소정의 기간 내에 담보를 제공하지
아니하면 법원은 가처분신청을 각하하게 된다(민사소송법 제124조).
보증금액은 법원이 제반 사정을 참작하여 재량으로 정한다. 실무상 가압류, 처분금지가처분 및
점유이전금지가처분에 대하여는 청구금액이나 목적물의 가액에 따른 보증금액의 산정기준이 정해져 있으나, 특허권침해금지가처분은 성질상 청
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39) 주문례는 "채권자가 채무자들을 위하여(위한 보증으로) 금 일억(100,000,000)
원을 공탁하거나 위 금액을 보험금액으로 하는 지급보증위탁계약 체결문서를 제출하는 것을 조건으로, 채무자는 ... 하여서는 아니 된다."이다.
구금액이나 목적물의 가액 등 금전적으로 산정할 일률적인 기준이 있을 수 없다. 결국,
재판부로서는 가처분 발령 후 본안판결시까지 채무자가 당해 실시품의 생산 중단 등으로 인하여 입게 될 예상 손해액을 기본적인 기준액으로 삼고,
여기에 채권자의 자력과 소명의 정도, 본안에서의 승소가능성 등을 종합적으로 고려하여 구체적인 사안에 따라 적절하게 증감한 금액을 보증금으로 정할
수밖에 없을 것이다. 특허권침해금지가처분의 성질상 소명이 없는데도 담보제공을 조건으로 하여 가처분을 명할 수는 없다.
다. 주문례
주문례는 , 민사집행Ⅳ, 322면 이하에 자세히 기술되어 있다.
라. 소송비용
민사소송법 개정으로 재판이 확정된 경우 이외에도 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게 된 후에는
소송비용액확정신청을 할 수 있게 되었고(민사소송법 제110조 제1항), 특허침해금지가처분의 경우 본안소송 못지 않게 상당한 액수의 변호사보수와
감정비용 등이 소요되므로 주문에 소송비용부담에 관한 재판을 하여야 한다.
다만, 필요한 처분을 법원이 직권으로 정하는 경우나 일부 기각의 주문을 낼 경우 등 본안소송에
비하여 소송비용 전부를 채무자에게 부담시켜도 좋을 경우가 많다.
마. 신청취지
당사자는 물론 소송대리인조차 신청취지를 제대로 기재하지 못하는 경우도 많으므로 일정한 범위
내에서는 본안소송과 달리 신청취지도 적절히 수정, 기재하여도 무방할 것이다.
바. 재판상 화해의 가부
현재의 통설 및 실무는 보전소송의 소송물 자체에 대한 화해는 물론 본안소송의 소송물을 포함하여
조정 및 재판상 화해가 모두 가능하다고 보고 있다. 따라서 조정에 회부하는 결정을 한 경우에는 조정조서를 작성하고, 조정에 회부하는 결정을 하지
아니한 경우에는 재판상 화해조서를 작성하고 있는데, 다만 특허권
침해금지가처분의 경우에 조정성립으로 종결되는 경우는 매우 드물다. 조정에 갈음하는 결정에 관한
규정(민사조정법 제30조)도 준용된다는 견해가 있으나 가처분을 신청하는 당사자의 의사에도 반하고, 특허침해금지가처분의 성질에 비추어 보아도
적절치 아니하므로 실제로 조정에 갈음하는 결정은 하지 아니하고 있다.
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